Abg. Héctor Gabriel Vanegas Fernández, Mgs.
Especialista en Derecho Penal Económico
El Presidente de la República dictó “Estado de excepción”, y nadie parece estar en contra de esta decisión. En principio, desde perspectivas de manejo y control político, parece lo sensato. Las medidas han sido drásticas: Suspensión de jornadas laborales, prohibición de actividades de aglomeración, cierran los cines, teatros, estadios, restricción vehicular, y toque de queda. Todo está justificado y parece que se encamina hacía evitar mayores contagios. No nos detendremos en analizar la legalidad o no de este postulado, sino en cuestionar las implicaciones penales que podrían surgir producto del mismo.
En primer lugar, cabe hacer hincapié que de conformidad al artículo 164 de la CRE, el ejecutivo está facultado a dictar estado de excepción, y por ende a restringir ciertos derechos y garantías constitucionales, a saber: El derecho a la inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad de correspondencia, libertad de tránsito, libertad de asociación y reunión, y libertad de información; pero que esta restricción no es absoluta, y debe desarrollarse en el marco de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Aún así, la amenaza parece clara, y bajo una óptica de prevensión general negativa[1], los funcionarios del gobierno han coaccionado a la población, bajo la posibilidad de sufrir una pena privativa de libertad a quien incumpla los mandatos del Estado de excepción. En principio parece exagerado. Se podría pensar “nadie me va a meter preso por caminar en mi barrio, si es que no estoy haciendo nada”, y esa es precisamente la advertencia de este artículo: Es posible.
Las implicaciones penales pueden parecer desproporcionadas, pero son ciertas. El artículo 282 del Código Orgánico Integral Penal, tipifica como delito el incumplimiento de decisiones legítimas de una autoridad competente, con una pena privativa de libertad de uno a tres años.
Para analizar el tipo, tenemos que delimitar de forma sucinta sus elementos objetivos. El primero parece obvio: Incumplir una ordén, prohibición específica o legalmente debida. En este caso tenemos que definir ¿Cuál es la orden?, y ¿Está el ejecutivo facultado para dictarla?
La primera pregunta está respondida, y es la señalada en el decreto 1017, suscrito por Lenín Moreno Garcés; la segunda es afirmativa, de conformidad con los parámetros constitucionales señalados anteriormente (Art. 164, 165 CRE), entonces, como primera conclusión a priori, podemos decir que tanto el presidente, como las órdenes dictadas bajo estas circunstancias, son legales. Pero es meritorio señalar, que en circunstancias normales, no podría extenderse la aplicación del tipo penal a cualquier orden del ejecutivo.
Luego, la aplicación práctica va a resultar compleja, porque parecerá una cacería de brujas. Cualquier ciudadano común, en el desarrollo cotidiano de sus actividades, podría ser sujeto del ilícito penal, mientras dure el decreto presidencial.
Y entonces, la pregunta para los operadores de justicia, será, si en el caso concreto harán que prime la vigencia de la norma, y el aseguramiento de la misma -sin que medie ninguna otra circunstancia – O en su defecto procederán a antender a los principios de proporcionalidad y mínima intervención penal.
Me parece que aún en la emergencia sanitaria, el fin del derecho penal sigue siendo el mismo, y se debe precautelar el debido proceso, y las garantías elementales.
Sobre todo porque debemos considerar que probablemente quienes se vean inmersos en un proceso penal, serán quienes no vean en el aislamiento obligatorio, una posibilidad de supervivencia, y deban salir para buscar la forma de subsistir.
En todo caso, el derecho penal no podrá curar la pandemia, si es que acaso políticos populistas pretenden utilizar al mismo, como una bandera de lucha, para cubrir su propia inoperancia.
[1] Teoría de la pena impulsada por Feuerbach, en resumen postula que el conjunto de normas jurídicas está respaldado por la coerción o amenaza de sanción que conllevaría el incumplimiento de tales normas. Esta coerción tiene como fin último el disuadir a los individuos de que ejecuten el comportamiento legalmente prohibido, de manera que cada persona, a sabiendas de las consecuencias negativas que supondría una determinada actitud, se abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Se puede hacer una mejor idea en : Donna, Edgardo Alberto (2006). «La pena». Derecho Penal, parte general, tomo 1: fundamentos – teoría de la ley penal. Santa Fe: Rubinzal – Culzoni. p. 280